Algunas notas sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en los EE.UU.

Mucho podríamos escribir sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en los EE.UU., paradigma de dicho tipo de responsabilidad criminal y pionera en la introducción de la misma. Es notoria la influencia que el ordenamiento norteamericano ha tenido sobre el español en lo referente a la responsabilidad penal de la persona jurídica, fenómeno que incluso ha sido denominado por la doctrina como la «americanización del Derecho penal»[1].

A pesar de lo interesante y el entusiasmo sobre el régimen de responsabilidad instaurado en el país norteamericano, a fin de no extralimitarnos y abusar de la paciencia del lector, centraremos la explicación en una breve y sucinta introducción al funcionamiento de dicha responsabilidad en EE.UU. –concretamente haremos referencia a las Organizational Sentencing Guidelines (OSG), el mecanismo de atribución de responsabilidad y los denominados deferred prosecution agreements (DPAs) y non-prosecution agreements (NPAs) –.

Siguiendo a ARLEN[2] y a ORTIZ DE URBINA[3], ambos reconocidos especialistas en la materia, podríamos señalar como notas características más relevantes en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento americano las que siguen: 

• La responsabilidad penal de la persona jurídica permite la imposición de elevadas sanciones.
• La responsabilidad de los entes, tanto penal como civil, reviste carácter de objetiva respecto de las infracciones cometidas por sus empleados en el ejercicio de sus funciones.
• La responsabilidad penal incluye, pese a su objetividad, importantes elementos de responsabilidad subjetiva: si se cumplen ciertos deberes de diligencia y colaboración con las autoridades, las empresas pueden evitar la persecución penal o la condena.
• En los últimos años se ha producido un importante uso por parte del ministerio fiscal de acuerdos de aplazamiento de la persecución («Deferred Prosecution Agreements», también denominados DPA) o de acuerdos de no persecución (Non Prosecution Agreements, NPA), habitualmente condicionados al pago de multas y al acometimiento de medidas de reformas estructural por parte de las empresas[4].

Pese a que hubo alguna sentencia anterior[5], podemos decir que el inicio de dicho régimen en EE.UU. se halla en la seminal Sentencia Hudson[6], cuyo supuesto de hecho versaba sobre una operadora ferroviaria en la que el administrador de la misma había ofrecido descuentos a las empresas refinadoras de azúcar, infringiendo así la Elkins Act, que prohibía las discriminaciones en el establecimiento de precios.

En ella, ante la incipiente necesidad de reacción frente al ínfimo control al que resultaban sometidas las empresas de ferrocarriles, se decidió aplicar la teoría de la agency theory del ámbito civil al ámbito penal. Y ello «no porque el principal de hecho participe en el acto ilícito o fraudulento, sino porque la conducta se lleva a cabo en beneficio del principal», tras lo cual decidió «dar un único paso adelante» y, por «razones de interés público»[7].

A pesar de que dicha transposición fue criticada, resultaba determinante, tal y como señala GÓMEZ-JARA[8], dado el papel preponderante que las empresas estaban arrogándose en la vida social y económica del país.

Baste decir, pues, que el modelo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas norteamericano se basa en el modelo de la responsabilidad vicarial («respondeat superior»), aunque, dadas las deficiencias del mismo, ha ido modulándose, toda vez que resultaba ilógico, tanto por exceso –cuando la acción de cualquier empleado podría desencadenar la responsabilidad del ente–, como por defecto –en aquellos supuestos en los que al no hallarse los responsables individuales, la empresa quedase sin castigo–.

De esta suerte, se han ido introduciendo criterios como los del Código Penal Modelo (Model Penal Code, MPC) donde, pese a que dicho Código no haya sido adoptado por todos los Estados, se establece que la sociedad únicamente responderá en aquellos casos en los que un directivo de la empresa haya cometido el delito en nombre y representación de la entidad (scope of employment) y en su beneficio (intent to benefit)[9], o como los de la teoría del conocimiento colectivo para imputar responsabilidad a las personas jurídicas incluso cuando no se pueda dirigir el procedimiento contra persona física alguna[10].

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[1] Vid por todos, NIETO MARTÍN, A. (2008). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal. En el mismo sentido, NIETO MARTÍN, A. (2007). ¿Americanización o europeización del Derecho Penal económico? Revista Penal. Vol. 19. Enero 2007, donde específicamente se dice: «No estamos asistiendo a un proceso de convergencia consensuado entre distintos ordenamientos independientes, sino a un proceso creciente de americanización del derecho de los negocios y del derecho penal de los negocios. Si hacemos arqueología legislativa, y examinamos el origen de las normativas comunes, veremos que tras ellas se encuentran directrices de política jurídica que nacen de los EEUU y desde allí se extienden al resto del mundo. No existe un intercambio libre de «soluciones jurídicas» entre los distintos ordenamientos en que conforman la comunidad internacional, sino una aproximación de todos ellos al sistema imperante en los Estados Unidos».

[2] Vid. ARLEN, J. (2012). Corporate Criminal Liability: Theory and Evidence. Hared (ed.), Research Handbook on the Economics of Criminal Law, Elgar Publishing 2012, pp. 144 y ss. Página 146.

[3] Vid. ORTIZ DE URBINA, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., p. 1.  

[4] Vid. en este sentido Garrett, B. (2014). Too Big to Jail: How Prosecutors Compromise with Corporations. 1st ed. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press.

[5] Vid. Villegas García, M. (2016). La responsabilidad criminal de las personas jurídicas. 1st ed. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi. La United States v. Van Schaik, 134 F. 592 (C.C.S.D.N.Y. 1904), «que versaba sobre un incendio de un barco de vapor, en el que murieron 900 pasajeros y que dio lugar a la formulación de acusaciones penales por homicidio imprudente, no sólo contra determinadas personas físicas, sino también contra la compañía propietaria del barco. Esta última, frente a dicha acusación, alegó que la pena que las leyes del estado de Nueva York preveían para este delito eran la prisión o los trabajos forzados, penas que lógicamente ella, que era una corporation, no podía cumplir, y por tanto impedía que se formulara contra ella dicha acusación. Esta pretensión no fue acogida, sin embargo, por el Tribunal. Para dicho órgano el hecho de que el castigo previsto en la Ley no se pudiera imponer a la persona jurídica, no era motivo bastante para concluir que una compañía dedicada al transporte por mar de pasajeros no pudiera ser declarada culpable por causar su muerte, si dicha muerte derivaba de la falta de observancia del cuidado debido, y de la misma manera que sería responsable por ello en vía civil. El hecho de que fuera una persona jurídica no debía conducir a su impunidad».

[6] New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States, 212 U.S. 481, 494

[7] Vid. ORTIZ DE URBINA, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., p. 10.

[8] Vid. Gómez-Jara Díez, C. (2006). La responsabilidad penal de las empresas en los EE.UU. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces. Páginas 45 y ss.

[9] Vid. Código Penal Modelo, Sección 2.07. Responsabilidad de sociedades, asociaciones y personas que actúen bajo un deber o en su nombre. «Section 2.07. Liability of Corporations, Unincorporated Associations and Persons Acting, or Under a Duty to Act in Their Behalf. (1) A corporation may be convicted of the commission of an offense if: (a) the offense is a violation or the offense is defined by a statute other than the Code in which a legislative purpose to impose liability on corporations plainly appears and the conduct is performed by an agent of the corporation acting in behalf of the corporation within the scope of his office or employment, except that if the law defining the offense designates the agents for whose conduct the corporation is accountable or the circumstances under which it is accountable, such provisions shall apply; or (b) the offense consists of an omission to discharge a specific duty of affirmative performance imposed on corporations by law; or (c) the commission of the offense was authorized, requested, commanded, performed or recklessly tolerated by the board of directors or by a high managerial agent acting in behalf of the corporation within the scope of his office or employment»; así como Restatement of the law third, Agency, 2006, vol. 1, pág. 17.  Los Restatements son los los documentos realizados por el American Law sobre distintas áreas del Derecho.

[10] Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, La responsabilidad penal de las empresas, cit., p. 61.